INSENSATEZ E INCIERTO FUTURO: LEY APROBADA EN EL CONGRESO SOBRE SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES

La nueva norma legal aprobada en el Congreso, sobre el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) con seguridad va a ser observada por el Ejecutivo, que se atendrá a los cuestionamientos adelantados por la titular del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) y por el presidente del Consejo de Ministros (PCM). Es probable que los principales argumentos de dicha observación sean: (1) que los congresistas no tienen iniciativa de gasto y, en este sentido, la ley viola un precepto constitucional; (2) que la disposición, que para su aplicación liquidaría recursos del SNP, es inconstitucional porque afecta el régimen pensionario del SNP; (3) que ese régimen no admite entrega de participaciones individualizadas a los aportantes o ex aportantes; y (4) que es una imposibilidad jurídica y fiscal que se pueda disponer de los recursos para ser entregados, según la ley. Por consiguiente, la ley habilitada en el Congreso será enviada con una demanda de inconstitucionalidad, al Tribunal Constitucional (TC) para su pronunciamiento.

Ahora bien, el Gobierno podría interponer ante el TC una contienda de competencia para rechazar la decisión legislativa del Parlamento, paralizando la aplicación de la ley. También el Gobierno podría emitir un decreto de urgencia para paralizar la aplicación, amparado en el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, que faculta al presidente de la República a dictar “medidas extraordinarias”, a través de decretos de urgencia, en “materia económica y financiera”. Asimismo, el Gobierno podría demorar sine die la aplicación de la ley aduciendo la necesidad de organizar, reglamentar e implementar la disposición de los recursos a los beneficiarios.

Por otro lado, alguna asociación de pensionistas o similar, o la Defensoría del Pueblo, podría recurrir al TC interponiendo, al margen de la demanda de inconstitucionalidad que plantee el Gobierno, un recurso cautelar para paralizar la aplicación de la ley. El 26 de agosto, la Defensoría, en un comunicado, se ha pronunciado declarando que la ley aprobada es inconstitucional y desnaturaliza el sistema público de pensiones, pues “vulnera el deber del Estado de garantizar el acceso de toda persona al derecho fundamental a una pensión, previsto en los artículos 10, 11 y 12 de la Constitución Política del Perú (que dan cuenta de la intangibilidad de los fondos y reservas)”. Es más incierto que el Gobierno pueda disponer un “bono” para afiliados, ex aportantes e inclusive pensionistas de la ONP, en el sentido propuesto por el PCM Walter Martos; decisión que sería adoptada para presionar al Congreso a no promulgar la ley y que seguramente influiría en el fallo del TC.

Es claro que la ley aprobada en el Congreso adolece de varias deficiencias. A la carencia de una sustentación técnico-económica de los recursos (y fuentes) que serían necesarios para ejecutar la ley, se tiene que añadir que la premura en aprobarla ha negado oportunidades para un debate transparente, debidamente atento a opiniones de especialistas y más meditado por los congresistas. El día 25 han salido a la luz, por medios de comunicación, los trasiegos entre bambalinas del Congreso –adversos a la transparencia de la gestión parlamentaria-- que terminaron con la elaboración y presentación de un dictamen unificado que fue impulsado por la bancada de Unión Por el Perú (UPP). También se han difundido opiniones de especialistas en sistemas pensionarios y en macroeconomía, que no han sido consultados por los congresistas y que cuestionan fuertemente la coherencia de la ley y la factibilidad de su aplicación. Finalmente, hay congresistas, como Martha Chávez (Fuerza Popular – FP, que votó en abstención) reconociendo que el proyecto de la ley debió ser materia de mayor análisis.

Es que esa ley materializa el escenario en el que una supuesta buena intención de congresistas (hacer “justicia” con los aportantes al SNP) deviene en insensatez y hasta en necedad produciendo una ley inconsistente y con extremos de clara inconstitucionalidad. Hay que considerar los apetitos desmesurados de populismo clientelista y demagógico de algunos congresistas –especialmente en las bancadas de UPP y Podemos Perú (PP)— que producen una ley que afectará gravemente el erario nacional e incluso pone en peligro los recursos para los actuales pensionistas del SNP y el programa Pensión 65.

Para el análisis de la actuación parlamentaria en contrapunto con la del Gobierno, es necesario considerar los siguientes aspectos, alegados en el proceso que decantó en la aprobación de la nueva ley: (1) Constitucionalidad de la decisión del Congreso. (2) Sustentación técnico-económica de la decisión del Congreso. (3) Legitimidad social de la demanda.

Respecto de la constitucionalidad de la ley aprobada hay tres posiciones en debate: una primera, alegada desde el Gobierno, señala la inconstitucionalidad virtual de la norma, cuando ésta sea promulgada por el Congreso, por dos razones: los congresistas no tienen iniciativa de gasto; y las pensiones son intangibles. Una segunda, alegada por los congresistas que han aprobado la nueva ley, se basa en la disposición constitucional (Disposiciones Finales y Transitorias) de que es factible modificar por ley los regímenes pensionarios, pero omiten pronunciarse sobre la prohibición de iniciativa de gasto y sobre la intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social. Una tercera, sosteniendo que es inconstitucional que el Estado pretenda apropiarse de los aportes pensionarios de los trabajadores y que, a cambio, pretenda entregar un “bono” carente de sustento jurídico y constitucional. El planteamiento del “bono” fue lanzado desde el Ejecutivo por el PCM Martos, y la valoración de su inconstitucionalidad ha sido planteada por la congresista Chávez (FP). Sobre estas posiciones se puede sostener lo siguiente:

Es debatible que la ley aprobada sea inconstitucional en el extremo de disponer una entrega de dinero a los ex aportantes y afiliados al SNP porque los congresistas carecen de iniciativa de gasto (Art. 79 de la Constitución: “Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto”). Pero no es concluyente que la nueva ley aprobada sea un caso de “iniciativa de gasto”. De hecho, en el Congreso se ha alegado que legislar una “devolución” de aportes que fueron efectuados al SNP no configura “iniciativa de gasto” por parte de los parlamentarios.

También es debatible que la nueva ley contraviene el precepto constitucional de que “los fondos y reservas de la seguridad social son intangibles” (Art. 12 de la Constitución), ya que la entrega de recursos a los aportantes y ex aportantes del SNP se financiaría con los medios financieros que administra esta entidad, y no con los activos de la misma, que son ciertamente intangibles. Hay que considerar que ha sido alegado en el Congreso que la Oficina que administra el SNP (la ONP) tiene fondos en el orden de 23 mil millones de soles (básicamente en activos físicos) y deudas por cobrar en el orden de 19 mil millones de soles; y que ambas fuentes de recursos financiarían apropiadamente la nueva ley, que también podría contar con fuentes económicas adicionales como un préstamo del Banco Central de Reserva (BCR) como el que ha otorgado a las AFP.

Pero la ley sí aparece abiertamente anticonstitucional en su extremo de entregar a los pensionistas del SNP una “retribución extraordinaria” de 930 soles, por única vez, como lo ha hecho notar la congresista Chávez (FP), ante el silencio de los que votaron aprobando la ley.

Asimismo, es debatible que el Estado no atienda y solucione la demanda social de los aportantes y ex aportante al SNP, de recibir un dinero que ellos han aportado, si la posición del Estado se basa en el citado artículo 12 de la Constitución. Como antecedente irrebatible cabe mencionar que en el decenio de 1990 –cuando se creó el régimen pensionario privado— el Estado, a través del Gobierno, otorgó a cada aportante que transitaba del SNP a una AFP, un “bono de reconocimiento” que materializa la aceptación tácita de que los aportantes eran titulares individuales de recursos pensionarios. Adicionalmente, en las Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitución, la disposición Primera prescribe: “(…) Las modificaciones que se introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no nivelación”. De manera que es explícito que un régimen pensionario puede ser modificado por ley, si ésta atiende “criterios de sostenibilidad financiera”, como alegan los congresistas Céspedes (FREPAP) y Luna (UPP), por ejemplo, que han llamado la atención sobre los recursos financieros en poder del SNP.

Respecto de la sustentación técnico-económica de la ley aprobada en el Congreso, el debate, la mayoría de especialistas concuerda en que la devolución aprobada por el Congreso para los afiliados al SNP es insostenible para las cuentas fiscales del país, porque es un imposible fiscal, ya que no hay dinero para tal fin.

Es muy claro que la norma aprobada carece de una argumentación explícita y detallada de sustento financiero, lo que constituye su más resaltante deficiencia. Pero es evidente que la ONP administra activos físicos y deudas por cobrar que ascienden a unos 42 mil millones de soles, que servirían al propósito de financiar la entrega de dinero demandada por los aportantes y ex aportantes, que fue recogida por la mayoría en el Legislativo, sin comprometer para ello “los fondos y reservas de la seguridad social” cautelados por el artículo 12 de la Constitución. En otras palabras, desde un punto de vista que el análisis no puede omitir, la aplicación de la nueva ley no tiene porque ser perjudicial para las pensiones de jubilados a cargo del SNP, ni para próximos jubilados pensionistas, sobre todo si en el corto plazo procede en el ámbito parlamentario la reforma y unificación del sistema pensionario, impulsada por el Gobierno.

Desde luego, hay una cuestión de tiempos que tendrá la mayor gravitación en el caso que sea promulgada la ley. Porque no sería un proceso ágil y de final próximo el de conseguir –por el Gobierno— el financiamiento de los recursos que esa ley dispone que sean entregados a ex aportantes, aportantes y pensionistas del SNP. El cobro de deudas de empresas y entidades seguramente será muy moroso y de dudoso resultado, y la gestión de un respaldo financiero con base en los activos materiales del SNP demandaría varios meses. Entre tanto, estaría la opción de que el Gobierno solicite un préstamo para atender la entrega de los dineros determinados por la ley. Pero si el costo de su aplicación va a ser mayor a los 10 mil millones de soles, es dudoso que se obtenga el préstamo y esos recursos no podrían ser cubiertos por el fondo de contingencia que maneja el MEF. Si esto sucede, es muy incierto que la entrega de dineros a los beneficiarios mencionados en la ley sea efectiva antes de varios meses. Lo que desacredita las expectativas populistas y demagógicas de los congresistas que impulsaron la ley.

Respecto de la legitimidad social de la demanda que se traduce en la nueva ley aprobada, es indudable que la atención de esa demanda constituye una causa de justicia social inapelable. Hay que considerar que el régimen pensionario vigente en el SNP, tiene un perfil perverso en cuanto deja sin pensión a quienes han aportado menos de 20 años.

Pero esta demanda de justicia social podría ser atendida en una forma distinta de la prevista por la nueva ley. Hay estimados muy serios acerca de que cuando menos una tercera parte de los afiliados al Sistema Nacional de Pensiones que administra la ONP –sobre todo ex aportantes y jubilados— han recibido uno de los varios “bonos” entregados por el Gobierno durante el actual estado de emergencia por la pandemia. Por consiguiente, queda habilitada la opción para otorgar otro “bono” a los dos tercios restantes, sin afectar los recursos del SNP, esto es, sin “tocar” el sistema pensionario, y así sin incurrir en causales de inconstitucionalidad antes de que proceda el proceso parlamentario de reforma. La propuesta del PCM Martos –desatendida por el Congreso— precisamente iba en este sentido de disponer una entrega excepcional de recursos a los beneficiarios sin afectar el SNP.